建筑企业内部承包经营模式，最早可追溯至1987年的《关于改革国营施工企业经营若干规定》（计施〔1987〕1806号）。该规定第二条确立了“内部承包经营责任制”，在当时“两权分离”的改革背景下，为建筑企业内部经营模式的演变提供了早期的政策支持。

在司法实践中，建筑企业内部承包被界定为一种以企业与职工劳动关系为基础、以完成特定工程任务为目标的内部经营管理契约，其核心在于实现企业经营权的内部优化配置。目前，我国法律和行政法规对企业内部承包经营尚无具体规定，其合法性边界主要由司法实践中的裁判规则来界定。

一、建筑企业内部承包的认定标准

综合北京、浙江、福建、河北、重庆、四川等地高级人民法院的司法指导性文件及相关裁判观点，法院在甄别真实的内部承包与名为承包实为转包、挂靠的违法行为时，已形成高度共识。其核心判断标准可归纳为以下四个要件：

1.承包人身份的隶属性：内部承包人必须是施工企业的下属分支机构（如分公司，须非独立法人）或在册职工。对职工身份的认定，司法实践要求进行实质性审查，通常需综合书面劳动合同、社保缴纳记录、工资发放凭证等证据予以证实。仅有任职通知或内部表彰文件，不足以单独认定。

2.施工生产要素的依赖性：工程施工所需的核心生产要素，即资金、技术、设备、人力等，应由施工企业提供或主导调配。这是区分内部承包与挂靠、转包的关键。若由承包人自筹全部资金、自行组建施工队伍并承担主要技术风险，则极可能被认定为转包。

3.施工过程管理的实质性：施工企业对工程施工过程及质量履行了实质性的管理和监督职责，而非仅收取管理费后放任不管。具体表现为：企业对现场管理人员（如项目负责人、技术负责人、质量管理负责人和安全管理负责人）的任免、调派权，对施工方案、进度、质量、安全的检查与控制权，以及对工程分包的审批权等。  

4.权利义务承担的对外性：施工企业直接对外承担施工合同的全部权利和义务。内部承包人并非独立的对外责任主体，其与发包人、分包人、材料供应商等发生的经济往来，法律后果均归于施工企业。内部承包人无权以自己的名义直接向发包人主张工程款。

上述四个要件的核心，在于判断施工企业是否实质上退出了施工合同当事人的法律地位。一旦前两个要件——劳动关系和生产要素投入，出现根本性缺失，特别是当承包人被证实为自筹资金、自行组织施工时，无论合同名称如何，司法实践中法院通常都会揭开“内部承包”的面纱，直接认定为转包或挂靠。

二、与转包、挂靠的区分

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号），转包的核心是承包人不履行合同义务，将工程全部或肢解后转给他人；挂靠的核心则是无资质的单位或个人借用有资质企业的名义承揽工程。

内部承包与两者的本质区别在于：内部承包是企业在保持其作为合同履行主体和管理主体法律地位不变的前提下，对内部经营责任制的落实。而转包和挂靠，均是施工企业从法律关系上实质性地退出了履行主体的地位，转由不受企业管控的第三方实际履行。最高人民法院在（2018）最高法民申4718号、（2021）最高法民申142号等案件中已明确，缺乏真实劳动关系、并由个人自筹资金、自负盈亏的“承包”，应认定为挂靠或转包，相关合同无效。

三、合规风险防范

不规范的操作将直接导致内部承包合同被认定无效，并给施工企业带来严重且系统的法律风险。这些风险包括：被建设行政主管部门处以罚款、没收违法所得、停业整顿甚至降低资质等级的行政处罚；对实际施工人的工程款、材料款承担连带清偿责任；因质量安全事故直接成为责任主体等。为此，建议施工企业建立覆盖项目全生命周期的闭环式合规审查机制：

（一）事前准入与签约阶段

1.主体审查：确保承包人为本企业在册职工。必须留存劳动合同、连续社保缴纳记录、工资发放银行流水等全套证明材料。  

2.合同设计：合同名称及内容应明确约定为“内部经营责任”，避免使用“分包”“转包”等词语。条款设计需契合上述四要件，特别要明确：企业对资金、人员的统一管理权，对进度和质量的监控权，利润分配方案，以及在承包人违约时企业享有的介入权与解除权。

（二）事中履约过程管理

1.人事管理：项目主要管理人员应由企业统一聘用，并保留企业进行任免和调派的书面记录。  

2.财务管理：应设立项目共管账户，严格管控资金收付。严禁承包人私自收取工程款或以个人账户支付大额材料款，确保资金流向可控、可追溯。

3.生产管理：企业项目部需实质性参与施工组织设计、技术方案审批、关键工序验收及质量安全检查等工作，并形成有签章的书面文件档案。

（三）结算和收尾

1. 结算管控：应以企业为主体与发包人完成竣工结算。内部承包人的利润奖励，应在工程款收讫、项目成本及债务核算完毕后，依据合同进行内部兑现。    

2. 档案归集：应系统性地归集并妥善保管所有能印证前述“四要件”的证据材料，包括但不限于人事档案、资金流水、管理记录、往来函件等。这些是应对潜在诉讼风险的核心证据。

唯有通过严密的制度设计与刚性执行，将内部承包关系牢牢锁定在“企业管理工具”的法律框架内，施工企业才能在提升运营效率的同时，有效规避因被认定为转包或挂靠而引发的法律风险。

律师简介：

左广红律师，北京中银（南京）律师事务所劳动与社会保障法律业务部主任、南京律协鼓楼分会争议解决研究中心副主任。左广红律师拥有执业医师资格证书、专利代理人资格证书，从事律师工作前曾在医疗临床一线工作多年。2008年从事律师工作以来，办理了大量医疗损害、合同纠纷、劳动争议类案件。

▼联系我们

联系电话：

025-58785588   15380871777

详细地址：

南京市建邺区云龙山路89号龙湖河西天街1号写字楼22-23楼