一、问题的提出

      在建工领域施工合同、分包合同、材料买卖合同、租赁合同中，时有出现“款项的支付时间、金额、方式等事项以施工方收到发包人或业主工程款为付款前提”的条款，即司法实践中俗称的“背靠背”条款。因我国现行法律、行政法规及相关司法解释均未对此类条款作出具体规定，故司法实践中人民法院对此类条款的理解适用存在不同观点，市场主体对此类条款的认识和应对也存在偏差。笔者拟对此类条款从法理基础及实务应用上进行分析探讨，籍以探究其实务应用规则。

二、实务处理：人民法院对“背靠背”条款的裁判观点

      笔者通过“北大法宝”检索，发现司法实践中对“背靠背”条款主要存在三种裁判观点：认定有效、认定无效、回避认定。

（一）认定有效

 【案例】新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院2022新01民终3160号

      裁判要点：“背靠背”条款实质上是附条件付款的约定，是有效的。但承包人具有催收义务，有积极向发包人主张权利的义务。如果承包人怠于履行该义务，分包人可以主张承包人恶意阻止条件成就，视为条件成就。本案中，电建港航公司多次催告发包人进行结算付款，并未怠于履行义务，故四川中铭公司要求支付工程款及利息的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

（二）认定无效

1、因属于排除对方主要权利的格式条款而无效

【案例】河北省邢台市中级人民法院(2019)冀05民终517号

     裁判要点：审查该合同内容可知，中建六局以收到发包人尾款作为给付长德公司的前提条件，是将其施工经营风险转嫁给分包人长德公司承担，该合同为格式合同，其约定的给付条件属于排除长德公司主要权利条款，依照《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该部分内容不产生合同效力。合同约定“工程整体竣工验收合格并办理工程结算审计”的付款条件，符合建筑行业给付工程款的交易规范，该部分约定内容有效。因合同对于结算审计并未约定期间，中建六局应当遵循诚实信用原则履行该约定，不得无正当理由不进行结算审计或拖延、隐瞒结算审计事实。因此，在审查中建六局是否按约办理工程结算审计时，应当以中建六局在合理期间内未能出具工程结算审计，且无正当理由作为判断其是否承担付款责任的标准。本案，2015年12月13日，涉案工程已进行了预检验收，2016年12月15日，中建六局向建设单位报送工程结算资料，涉案工程竣工也已交付使用。前述发生事实的时间节点及工程使用情况，能够说明中建六局未能在合理期间进行工程结算审计，中建六局也未能举证证明存在不能出具工程结算审计结论的正当理由，对此，应视为该约定条件已成就，本案已具备中建六局给付长德公司工程款的条件。

2、因违反公平原则无效

【案例】新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终45号

      裁判要点：根据合同相对性原理，电建湖北电力分公司是否依照其与嘉润资源公司签订的《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（土建）施工合同》、《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目（钢结构）施工合同》收到业主嘉润资源公司款项，不影响电建湖北电力分公司向十一冶公司支付工程款，一审法院认定电建湖北电力分公司收到业主款项后支付的约定有失公允，对该抗辩理由不予支持正确。

3、因整体合同本身无效

【案例】宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2020）宁民终3286号

      裁判要点：本院认为，金某与马某1签订的建设工程施工合同中约定：“马某1以宁夏为民实业有限公司按工程进度付给马某1款数为准，马某1收到工程款后不挪用，不得扣除任何费用，不得拖延时间，在2个工作日内付款给金某”。该约定属于建设工程领域中的“价款背靠背条款”，即承包人与其下手的施工方约定，待发包人向承包人支付工程款后，承包人再向其下手的施工方付款，当发包人迟延支付工程款时，承包人无须支付款项，其核心内容是将分包、转包、挂靠合同中的付款条款与总承包合同中的付款条款挂钩，本质上属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人之间关于风险负担的约定。因金某与马某1签订的建设工程施工合同整体无效，故该约定亦属无效。

（三）  回避认定，通过其他理由阐述

1、【案例】江苏省高级人民法院(2019)苏民申7250号

      裁判观点：虽然《结算协议》中存在“背靠背条款”，即约定了“汉皇公司按业主方支付工程款进度同比例支付基桩公司工程款”，但协议中还约定了汉皇公司向基桩公司按比例支付工程款的最后时间节点。在业主方未能按时分期支付工程款的情况下，汉皇公司并未及时提起诉讼向业主方主张工程款，再综合考量涉案工程已经完工并结算多年，汉皇公司与业主方在后续的诉讼、执行中存在的调解及和解等情况，一、二审法院认定基桩公司向汉皇公司主张工程款及利息的条件已成就，并无不当。汉皇公司存在以“背靠背条款”为由拒付工程款及利息的再审申请理由不能成立。

2、【案例】山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终8059号

      裁判要点：本院认为，虽然双方签订的施工合同无效，但赛迪公司施工的涉案工程已通过竣工验收，且早已交付使用，宝冶公司应当支付赛迪公司剩余工程款。宝冶公司主张，应按照双方合同的约定条件支付工程款，在建设单位未及时支付工程款及建设单位已破产重组的情况下，本案不具备支付剩余工程款的合同条件。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然双方合同约定，如因业主未及时支付给甲方工程款或未及时办理完结算等原因而导致甲方不能按本合同的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到业主支付的全部工程款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用。但在涉案工程早已交付使用且建设单位已进入破产程序、建设单位能否及时、足额支付宝冶公司工程款存在极大不确定性的情况下，基于公平、诚信原则，宝冶公司应当支付赛迪公司剩余工程款。一审根据涉案工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，判令宝冶公司支付赛迪公司相应工程款，并无不当，本院予以确认。

三、法律分析

      尽管上述司法裁判中对“背靠背”条款的效力认定不一，但主要争议焦点在于：1、合同有效时，“背靠背”条款效力如何？2、合同无效时，“背靠背”条款是否为结算清理条款而继续有效？

（一）合同有效，“背靠背”条款效力如何？

      如上述司法裁判，合同有效时，人民法院主要以“背靠背”条款是排除对方主要权利的格式条款或违反公平原则为由，将“背靠背”条款认定为无效。笔者认为此观点有失偏颇，合同有效情况下，“背靠背”条款应为有效条款。

      首先，“背靠背”条款并非是排除对方主要权利的格式条款。以混凝土买卖合同为例，卖方的主要权利为要求买方支付货款。“混凝土货款的支付时间、金额、方式等事项以施工方收到发包人或业主工程款为付款前提”的约定，并不能排除混凝土企业请求施工方支付货款的权利。如混凝土企业在依照买卖合同保质保量完成混凝土供应后，施工方到期必然要履行支付货款的义务。“背靠背”条款本质上为施工方向混凝土企业履行付款义务期限的约定。

      其次，“背靠背”条款符合《民法典》中的自愿原则，是合同双方对合同风险的自愿分配。背靠背”条款系施工方将发包人或业主欠付工程款的风险转移给下游企业，这一转移风险的行为系任意性规范而非强制性规范，即合同双方有权在合同中对风险负担规则进行约定。

      最后，“背靠背”条款并不能简单认定为“有失公平”。尽管下游企业在签订合同时处于不利地位，但在建筑行业“买方市场”的环境下，合同缔约时下游企业为促成交易实际上已经对该风险的转移有所预见并接受，这是民商事活动意思自治的表现。我国《民法典》第151条规定，对于显失公平的民事法律行为，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。故即使认为该条款构成显示公平，其在法律上的效力也仅为可撤销条款而不应直接否认其效力。

      综上，合同有效时，在排除发包人与施工方恶意串通损害下游企业利益等违反法律法规强制性规定的情况下，“背靠背”条款为有效条款。

（二）合同无效，“背靠背”条款是否为结算清理条款而继续有效？

　  理论和司法实践中的通说认为，在合同整体无效的情况下一般合同条款亦应属于无效。依据我国《民法典》规定，能够脱离合同整体独立发生法律效力的条款仅包括三种：

　　1、《民法典》第502条：“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力”中的报批义务条款。

　　2、《民法典》第507条：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力”中的争议解决条款。

3、《民法典》第567条：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”中的清理结算条款。

      显然，“背靠背”不属于报批义务条款、争议解决条款，而所谓清理结算条款，是指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务的结算以及合同终止后处理遗留财产问题的条款。清理系指对债权债务进行清点、估价和处理，如保密条款、管辖条款、联系方式条款、违约条款等；结算是经济活动中的货币给付行为，一般指结算方式。结算的方式主要有银行汇票、商业汇票、银行本票、支票、汇兑结算、委托收款。如上所述，“背靠背”条款本质上为施工方向下游企业履行付款义务期限的约定，而非结算方式，故“背靠背”条款难以被认定为清理结算条款。

      综上，“背靠背”条款不属于清理结算条款，在合同无效的情况下，“背靠背”条款应属于无效条款。

四、实务应对措施

      如上所述，在合同有效情况下，“背靠背”条款为有效条款，那建工领域下游企业如何防止上游施工方以发包人未支付工程款为由拖欠款项？  

      首先，在合同缔约时，应当要求施工单位提供与发包人之间签订的《建设工程合同》，以便确定工程款的付款周期是否为企业能承受。必要情况下，可以在合同中明确约定上游施工单位付款的最终期限，以避免上游单位过分拖延支付货款。

      其次，下游企业应加强合同履约管理，保质保量按约完成合同义务，并积极要求上游企业向发包人积极主张权利。以防止上游企业怠于主张权利延缓对下游企业的付款。

      最后，作为上游企业，如果需要有效利用“背靠背”条款减缓自身付款压力，则需要积极向发包人或上游企业主张权利，尤其是以诉讼、仲裁的方式。否则极有可能被认定为怠于履行权利，而损害下游企业利益，从而被判决继续承担付款责任。

     “背靠背”条款作为建工领域常见风险转移条款，与客观的建工领域上下游供求关系有着密切联系，有其存在的合理性。作为建工领域的上下游企业只有学会在法律规则内运用此类条款，才能真正起到此类条款风险转移或化解风险的作用。