“犯罪所得”概念源自于《刑法》第六十四条，指犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。而“非法获利”则是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《卖淫刑案解释》”）中就卖淫类犯罪定罪量刑提出的一个新概念。

2017年《涉卖淫刑案解释》中，提出了容留卖淫罪，非法获利5万元，则属于情节严重，那么如何理解“非法获利”？就成为关键，到底是指容留卖淫者个人实际获利5万元，还是指嫖客支付了5万元嫖资。所有的卖淫类案件都有一个非常重要的共性，那就是嫖客支付的嫖资，其实是要分为两部分的，一部分是卖淫人员的分成，一部分是介绍、容留、组织者的分成。比如，嫖客支付了1000元的嫖资，这1000元，很有可能卖淫人员拿走600元，介绍、容留或者组织者拿走400元。因此，到底以什么金额来认定“非法获利”和“犯罪所得”，直接影响到最终的量刑及罚金刑。

对于“非法获利”和“犯罪所得”的理解，目前司法实践中，有三种不同的观点。第一种观点认为“非法获利”与“犯罪所得”内涵一样，均是指犯罪收入的总和，也就是嫖客支付的全部嫖资；第二种观点同样认为“非法获利”与“犯罪所得”内涵一样，但都应当是扣除卖淫人员分成以后，容留人员实际获得的金额；第三种观点则认为“非法获利”与“犯罪所得”内涵不一致，“非法获利”是嫖客支付的全部嫖资，但“犯罪所得”应当是扣除卖淫人员分成以后，容留人员实际获得的金额。

笔者认为上述三种观点都存在一定的局限性，“非法获利”只有扣除卖淫人员分成部分后才能在量刑时反映其社会危害性大小；而“犯罪所得”则是基于犯罪行为的获利，不应当包含卖淫人员行政违反行为的所得。

一、“非法获利”与“犯罪所得”不具有同一内涵

第一种观点认为：“犯罪所得与非法获利的内涵是一样的，均指犯罪行为人犯罪收入的总和，而不能理解为“利润”。无论是卖淫嫖娼本身还是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为，都是违法犯罪行为。法律对此类行为持否定性评价，决定此类行为人由此而获得的经济利益都是非法的。至于行为人为此而付出的成本，如付给卖淫人员的费用，卖淫场所发生的相关费用，付给协助组织卖淫人、介绍卖淫人、通风报信人等的费用，都属于犯罪成本，依法不能在犯罪所得中予以扣除。即使犯罪所得不足以支付其犯罪成本，计算犯罪所得时也应该按照犯罪分子因犯罪行为的全部收入计算，而不考虑犯罪成本。因此，所谓的犯罪所得或非法获利，一般情况下就是指收取嫖娼人员所有费用的总和。”其实是对“犯罪所得”的概念的一种扩张解释，将“犯罪所得”“非法获利”全部等同于“违法所得”的“总额说”观点当中。

虽然“违法所得”在司法实践中有“获利说”与“总额说”两种观点，且两种观点都有两高一部出台的相关解释作为渊源。但是容留卖淫罪是兼具容留卖淫犯罪行为与卖淫行政违法行为于一体的复合行为，缺少卖淫人员加入，那么容留犯罪无法成立，并且二者又无法成立共同犯罪，那就不能让容留人员对整体犯罪与违法行为均承担责任，否则就会有违罪责刑相适应原则。故“违法所得”，也就是因实施违法犯罪活动而取得的全部财物，就不能等同于“犯罪所得”，即因犯罪行为而取得的全部财物。

第二种观点则是第一种观点的反向极端，也就是对“违法所得”的一种限缩解释，将“犯罪所得”“非法获利”全部等同于“违法所得”的“获利说”观点，但该种观点则忽略了刑事上的卖淫行为与行政上的卖淫概念并不统一的矛盾，虽然法律尚未对“卖淫”行为作出明确界定，但现有的司法实践将有偿的“进入式”色情性服务行为均判定为刑法意义上的“卖淫”行为已成为共识，但公安部在《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》指出“不特定的异性或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为都属于卖淫嫖娼行为”。故若将“犯罪所得”也等同于“违法所得”，就会忽略容留卖淫罪当中可能会出现的，不构成犯罪的行为违法行为的获利部分。

基于观点一与观点二，如果非要说“非法获利”与“犯罪所得”具有同一内涵，那么为什么要在《卖淫类刑案解释》中使用“非法获利”这一新概念，而不是直接沿用“犯罪所得”，或者“收取嫖资”之类的表述，基于此，上述两个观点的正确与否还有待商榷。

二、“非法获利”只有扣除卖淫人员的分成，才能区分不同行为人的社会危害性大小

有观点认为，在容留卖淫罪当中还存在因人数不足，从组织卖淫罪降格为容留卖淫罪的情况，在这种情况下，因容留人员对卖淫人员的控制管理强度高于单纯的容留行为，故应当参照组织卖淫罪，由容留人员对自己乃至卖淫人员的违法犯罪行为一体承担后果，不扣除卖淫人员分成部分更为合理。但是，不论是组织卖淫罪还是容留卖淫罪均属于行为犯，犯罪实行行为才是体现该行为社会危害性大小的主要特质，根据罪刑法定原则，犯罪实行行为的犯罪数额是认定是否构罪或是法定刑升格依据，但也仅限于该实行行为，比如判断容留卖淫犯罪的社会危害性大小，应当以容留行为的犯罪数额及人数来判断，而非判断容留行为中是否含有组织卖淫罪当中的组织性大小。

观点三认为“非法获利”是嫖客支付的所有嫖资，但“非法获利”作为评价容留卖淫罪刑轻重的主要判断依据，数额的大小关乎刑期的轻重。与组织卖淫罪中行为人全面管理控制卖淫活动不同，容留卖淫的行为人对卖淫人员不存在人身和财产上的支配地位，卖淫人员与容留卖淫人员处于平等地位，且几乎所有卖淫人员都是基于获利目的主动寻求与容留卖淫行为人的合作，双方在事先就分成比例、收费方式等进行分工。此时，不论是由卖淫人员收费然后分给容留人员，还是容留人员收费后分给卖淫人员，仅仅是协商之后分工问题，而非基于控制管理地位的体现，否则就会出现嫖资总额相同，但不同犯罪行为人分成比例差距大，但是量刑确相同的情况，比如容留卖淫总嫖资为10万元，因为分成比例不同，有人拿1万元嫖资分成，有人拿6万元嫖资分成，最终二人若都按照10万元裁量同样的刑期，明显属于量刑不当，而且也不能真正反映出二人在容留卖淫罪当中的社会危害性差异。

三、容留卖淫罪的“犯罪所得”应当扣除卖淫人员违法获利部分

容留卖淫罪罚金刑中“犯罪所得”，也不等同于“违法所得”。

“犯罪所得”来源的刑事违法性，可以说，犯罪所得是犯罪行为的“衍生品”，它必然依附在犯罪之上，与犯罪有着密不可分的内在联系。而“违法所得”这一概念不仅仅是单指违反刑事法律的所得，还包括违反行政法律规范所获得的财物。《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第十一条第二款规定违法所得的处理规定：“违反治安管理所得的财物，追缴退还被侵害人;没有被侵害人的，登记造册，公开拍卖或者按照国家有关规定处理，所得款项上缴国库。”也就是对于行政违法所得的追缴自有相应的治安管理处罚规定。卖淫人员所获得的嫖资分成，是卖淫人员因卖淫违法行为所得的违法所得，也应当按照《治安管理处罚法》进行追缴。司法实践中对卖淫人员的违法所得全部予以追缴即使存在一定的困难和障碍，但不能因此将责任转嫁给容留、介绍人员，否则就违反了责任自负原则。

其次，罚金刑的制度价值在法学界存在两种观点，一种观点是罚金刑的制度价值应当定位为替代短期自由刑，即所谓的“替代理念”，另一种观点是强调罚金刑的剥夺功能，不让犯罪分子从犯罪行为中得到利益，以收消除犯罪能力、抑制犯罪动机之效，即“剥夺理念”。本文暂且不涉及“替代理念”。一般来说根据利益归属的可占有性，在犯罪人可控制范围内的违法所得标的物，可以作为违法犯罪所得予以追缴，这基本上没有争议，但容留卖淫罪中罚金刑的追缴依据，使用的是“犯罪所得”，而非“违法所得”一词，且就容留卖淫罪而言，大部分均是卖淫人员与容留人员在事先就嫖资的分配比例就已经协商达成一致，因此，虽然嫖资由容留人员收取，但是实际上容留人员对该部分嫖资仍然不具有控制、支配作用，因此容留卖淫犯罪中，容留人员的“犯罪所得”，仍然是其容留行为所获利益，也就是扣除卖淫人员分成后的所得。

总之，不论是“非法获利”还是“犯罪所得”，对于容留卖淫罪这种嵌套了行政违法行为的犯罪行为，一刀切的地将所有嫖资统一认定为“非法获利”和“犯罪所得”，就有可能将该罪与组织卖淫罪的社会危害性相混淆，容留卖淫犯罪也就失去了其立法原意。正是容留人员与卖淫人员的嫖资分成比例，反而能够反映出不同分工人员在犯罪中的作用大小，按照该比例来认定不同分工人员的罪刑轻重，才符合罪责刑相适应原则。

作者简介：

王灿律师，北京中银（南京）律师事务所高级合伙人、刑事法律研究中心副主任、刑事辩护业务部主任、东南大学法学院硕士研究生校外兼职导师、第八届律界先锋榜2020年度优秀刑辩律师、南京市律师协会百名刑辩律师培训工程优秀学员，多次荣获优秀律师奖、优秀刑辩律师奖项。王灿律师自从业以来，一直专攻于刑事辩护与刑事案件研究。

叶家丽律师，北京中银（南京）律师事务所执业律师，通过证券从业资格考试。在民商事诉讼、非诉业务中服务制造业、建筑业、旅游业等行业中的国企、上市公司、中小型企业客户，协助客户成功发行债券，规避法律风险，解决诉讼纠纷；熟悉处理侵财型犯罪，金融诈骗类犯罪等刑事案件，有较强的责任心和学习能力。业务主营：企业法律顾问，公司民商事纠纷，企业破产清算，刑事金融诈骗类犯罪等。