一、基本案情

2021年8月3日，原、被告双方签订了《建设工程施工劳务合同（防水工程）》。合同约定，被告将其承接的政府安居工程中8#-12#楼，以及8#-12#楼与4#-7#楼之间一半地库的防水工程，分包给原告施工。施工过程中，被告又将剩余部分的防水工程交由原告施工，但双方未就合同外工程另行签订合同。工程完工后，双方就合同外工程的计价问题发生争议。

原告认为，被告在履约中将合同外的防水工程一并交由原告施工，相当于原告完成了整个工程的防水部分。双方对合同外工程的计价方式始终无法协商一致，未能签订补充协议。因此，原告主张该部分工程的价款应执行订立合同时当地的市场价或定额价。其主要依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第十九条第二款和《建设工程价款结算暂行办法》第十一条的规定。

被告对原告陈述的合同外项目未另签合同的事实没有异议，认可原告承建工程的范围。但其认为，当建设工程价款的结算标准和方式因工程量增减受到影响时，法院可以参照原合同约定的价款、结算方式和标准进行裁判。首先，依据《建设工程造价鉴定规范》第5.6.1条，工程变更应优先按合同约定鉴定；其次，参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.3.1条及第9.6.2条关于工程量偏差调整的原则，当工程量增加超过15%时，因规模效应带来成本节约，应在原合同单价基础上下调综合单价。

二、法院裁判

江苏省靖江市人民法院审理认为：

关于合同外防水工程的工程款如何确定计价方式的问题。根据《中华人民共和国民法典》第五百一十条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

本案中，双方就8#-12#楼，8#-12#楼与 4#-7#楼之间地库一半的防水工程签订《建设工程施工分包合同》后，被告又将剩余部分防水工程交由原告进行施工，该部分工程双方并未另行签订书面协议或者补充协议，因双方现不能达成补充协议，故应按照合同相关条款或者交易习惯确定。案涉合同外工程与合同内工程属同一项目、同一施工区域、同一施工工艺及质量标准，且均为防水工程，参照原合同约定的计价方式结算，更符合当事人真实意思表示。对合同外部分，本院依照鉴定机构参照原合同约定的计价方式作出的鉴定意见确定工程款为 6,040,249.82 元。

至于被告要求对工程款部分下浮并要求按照其提交的补充协议计算工程款，其并未提供证据证明双方就此存在合意，对其主张，本院不予采信。

一审判决作出后，原、被告双方均未上诉，该判决现已发生法律效力。

三、法律评析

工程变更，是指在合同履行期间，由发包人提出或由承包人提出并经发包人同意的行为。它包括增减或取消施工任务、调整施工工艺、顺序或时间，修改设计图纸或施工条件，以及修正招标工程量清单的错漏等，这些都可能导致合同条件或工程量的改变，如果变更对合同价格产生影响，就需要变更合同价格。

根据《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第十条规定，变更合同价款应遵循以下顺序：

首先，如果合同中有适用于变更工程的价格，就按合同已有价格执行；其次，如果合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格；最后，如果合同中没有适用或类似于变更工程的价格，则由双方协商提出一个适当的价格。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的“10.4.1 变更估价原则”明确规定，除专用合同条款另有约定外，变更估价按以下原则处理：

第一，已标价工程量清单或预算书中有相同项目的，按相同项目单价认定；第二，已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；第三，如果变更导致实际完成的工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量相比，变化幅度超过15%，或者清单及预算书中无相同及类似项目单价的，应按照合理的成本与利润构成原则，由合同当事人协商确定变更工作的单价。

根据《建设工程工程量清单计价标准》（GB/T 50500-2024）“8.9 工程变更”的规定，因工程变更导致已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化时，单价合同工程应按以下规定调整：

当清单项目变化或工程量变化不超过15%（含15%）时，对于施工条件相同且项目特征相同的清单项目，应采用相应的合同单价；对于项目特征或施工条件类似的清单项目，应参照类似清单项目的合同单价，经换算调整后确定综合单价；对于项目特征或施工条件不同的清单项目，可根据工程实施情况，结合类似项目的合同单价计价规则及报价水平，协商确定一个市场合理的综合单价。若减少或取消清单项目的工程变更显著改变了施工条件，则可根据实施工程的具体情况、市场价格、合同单价计价规则及报价水平，协商确定该工程变更的综合单价。

当清单工程量变化超过15%（不含15%）时，处理方式如下：若工程量增加，应结合因数量增加带来的人工及材料采购价格优惠，在合理下调其合同单价及新增综合单价后，计算相应清单项目价格，并调整合同总价。若工程量减少，则应结合因数量减少导致人工及材料采购失去价格优惠的情况，在合理上调其合同单价及新增综合单价后，计算相应清单项目价格，并调整合同总价。对于总价合同工程，如果合同约定合同单价不适用于工程变更计价，则变更所涉清单项目的综合单价，可由发包人与承包人根据工程实施情况、市场价格，结合已标价工程量清单的计价规则及报价水平协商确定。

上述部门规章和行业规范性文件确立了变更估价的一般原则，即“先适用、后参照、再协商”。具体来说：

1.直接适用原合同单价：当变更项目与原合同项目在工作内容、项目特征、施工条件上完全相同或高度一致时，应直接采用合同已有的单价。

2.参照原合同中的类似项目单价：当没有完全相同项目，但存在施工工艺、材料、功能相似的项目时，可在合理范围内参照其单价。   

3.协商确定价格：当前两种情形均不适用时，则需由发包人与承包人双方协商确定价格。

在本案中，合同外工程与合同内工程属于同一项目、同一施工区域、同一施工工艺及质量标准，且均为防水工程。依据上述规定，应参照原合同约定的计价方式进行结算。

需要说明的是，《建设工程施工合同（示范文本）》第10.4.1条及《建设工程工程量清单计价标准》第8.9条是行业规范性文件，其精神是倡导在确定变更工程估价时，参照合同已有的单价或总价体系，以保持合同计价的一致性。但“参照”不等于“强制适用”，更不必然包含“下浮”。工程款是否下浮，取决于双方所签施工合同的约定。由于原被告在原合同中未约定价格下浮比例，且双方对合同外部分工程量如何结算无法协商一致，因此，被告要求下浮合同单价的主张未得到法院支持。

四、结论与实务启示

1.对于合同范围外新增但未另行签订协议的工程，若该工程与合同内工程在项目属性、施工区域、工艺标准等方面具有同一性，应优先参照原合同约定的计价方式进行结算。

2.对施工单位，在接受发包人口头指令增加合同外工程时，应第一时间就计价方式、单价等达成书面补充协议。先干活、后谈价的风险极高。

3.对发包单位，要求施工单位增加合同范围外工程时，应明确告知计价原则，避免事后争议。若想利用“工程量增加带来的规模效应”要求下调单价，需在合同中明确约定对于新增的性质相同的工程，工程量合并计算后超出约定幅度的，单价下浮的具体比例，否则很难得到支持。

案件承办律师：李燚、左广红

律师简介：

李燚，高级律师，法学硕士，中银南京律所权益合伙人、监事。律师执业20多年，先后担任南京市律协建工委副主任、南京市律协房产委副主任，受聘担任南京、泰州、东营、唐山、吉安、连云港等地仲裁委员会仲裁员，受聘担任相关行业协会理事、专家委员，政府行政执法监督员，政府调解委员会调解员，法院特聘调解员，公安局反电诈先锋官，新浪、腾讯法律频道认证法律专家。多次获得省市级年度表彰，被评为江苏省优秀党员律师、南京市优秀青年律师，两部法律专著在法律出版社出版。具备上市公司独董资格、私募基金从业资格、建造师资格、知识产权经纪人资格。受邀长期为国内、省内媒体提供专家律师意见，接受采访、法律点评百余次。业余时间运营的法律自媒体全网粉丝约70万，在法律界有一定知名度，为宣传民主法治、维护社会公平正义贡献微薄之力。联系电话：15251840888

左广红律师，北京中银（南京）律师事务所劳动与社会保障法律业务部主任、南京律协鼓楼分会争议解决研究中心副主任。左广红律师拥有执业医师资格证书、专利代理人资格证书，从事律师工作前曾在医疗临床一线工作多年。2008年从事律师工作以来，办理了大量医疗损害、合同纠纷、劳动争议类案件。