司法部颁布的《医疗损害司法鉴定指南》（SF/T 0097—2021）第7.1条，将医疗过错分为三类，即第7.1.1条违反具体规定的过错、第7.1.2条违反注意义务的过错和第7.1.3条违反告知义务的过错。上述医疗过错分类，分别对应《民法典》第1222条、第1221条和1219条的规定。

一、违反具体规定的过错

《民法典》第1222条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；”

《医疗损害司法鉴定指南》第7.1.1条规定：“医疗机构及其医务人员在诊疗过程中违反法律、行政法规、规章以及相应诊疗、护理规范的具体规定，或者有违该专业领域多数专家认可的原则和方法，则视为存在医疗过错。（注：规定、原则和方法，既包括成文的，也包括“约定成俗”的。）”

依据上述规定，判断医疗行为是否存在过错的具体规定包括：

１.医疗行为相关法律、法规、规章

医疗行为是一种技术性很强的专业行为，我国制定了大量规范医疗行为的法律、法规和规章，主要包括：

一是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，如《民法典》《医师法》《母婴保健法》《传染病防治法》《卫生检疫法》《药品管理法》《献血法》等。

二是国务院发布的卫生行政法规，如《医疗机构管理条例》《医疗纠纷预防和处理条例》《医疗事故处理条例》《血液制品管理条例》等。

三是国家卫健委及各省级人民政府发布的规定、办法等行政规章，如《母婴保健法实施办法》《医疗机构管理条例实施细则》《护士管理办法》《医疗质量安全核心制度要点》等。

四是国家药品监督管理局发布的规章、办法、规定。

上述规范自第一类到第四类，法律效力依次递减，下一层级的内容与上一层级的内容如有抵触，则以上一层级的规定为准；在与上一层级规范内容不相抵触的前提下，下一层级的规范可对上一层级规范中的原则性规定予以细化。地方卫生行政机关制定的医疗卫生管理性规范，在与前述规范不相抵触的前提下，可以参酌适用。

２.临床诊疗指南和临床技术操作规范

临床诊疗指南与技术操作规范，是在现代医学技术发展水平基础上，对临床诊疗规律的系统化总结与规范化呈现，是经过临床检验的维护医疗质量与医疗安全不可逾越的行为“红线”，其安全性、有效性、经济可行性得到医学界的普遍认可，也往往得到卫生行政主管机关的批准。《医师法》第23条规定：“医师在执业活动中履行下列义务：（二）遵循临床诊疗指南，遵守临床技术操作规范和医学伦理规范等；”该规定以法律形式，确定执业医师具有遵循临床诊疗指南、临床技术操作规范的义务。从另一角度而言，实质是赋予临床诊疗指南、临床技术操作规范等确定的法律效力。

临床诊疗指南与临床技术操作规范，往往要通过一定的载体对社会公示，该载体主要包括医疗卫生管理行政机关推广的技术准则和规则，国家药典，各类各级医学教材、工具书，权威专家的专著，医学专业研究会的专家共识等。至于其他医学文献如学术论文、一般医学著作等所记载之技术观点，虽然体现了学术理论的探讨进展，但不宜直接作为认定医疗过错的依据。

３.医疗行业惯例

医疗惯例，是指一般医生在临床上针对疾病的诊疗，所惯常采取的措施。由于临床医疗技术规范未必可以涵盖所有医疗行为的细节，具体医疗行为的实施细节，不可能以详尽的技术描述来规制，而医疗惯例通常可作为对技术规则的必要补充。

《医疗损害司法鉴定指南》第7.1.1条将医疗专业领域多数专家认可的原则和方法，作为判断医疗过错的标准之一。对此，《医疗损害司法鉴定指南》起草专家撰写的《〈医疗损害司法鉴定指南〉的解读和实施》一文认为：（1）医疗情形复杂多变，已有的成文规定尚难以涵盖，实际操作中形成的通行做法和共识虽然未必或未及成文，但同样需要医务人员遵循；（2）医疗技术不断进步，创新的诊疗方法随着人们经验的积累，其适应证、禁忌证都可能有所改变，成文的规定难免会有滞后，这其实也是医疗技术不断进步的反映；（3）不同的临床规范、权威专著对同一或相似问题的阐述可能不尽相同，往往需要借助约定俗成的认识作为辅助性判断标准。

二、违反注意义务的过错

《民法典》第1221条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”

《医疗损害司法鉴定指南》第7.1.2条规定：“以医疗纠纷发生当时相应专业领域多数医务人员的认识能力和操作水平衡量，医疗机构及其医务人员有责任、也有能力对可能出现的损害加以注意，但因疏忽大意或过度自信而未能注意，则认定存在医疗过错。在判定时适当注意把握合理性、时限性和地域性原则。”

司法实践中，判决医务人员是否违反注意义务需要注意：

１.判断标准的客观性

具体来说，医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章、诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗过失的基本依据。在上述法规或者诊疗规范，对于医疗机构及其医务人员进行有关诊疗活动应当遵循的具体规则明确规定的情况下，违反这一规定即违反普遍的医疗水平时，就应当认定医疗机构有过错。而且有些医疗法规或者诊疗规范，实际上将有关医疗机构或者医务人员资质、患者个人体质、疾病紧急程度等，融入有关疾病诊断、治疗或护理的具体规则当中，这时就更应该直接适用这一规则认定诊疗过错。

２.判断标准的地域性

通常情况下，经济落后地区的医疗机构在资金、技术、人才、药品等方面都不同程度地落后于经济发达地区，经济发达地区与经济落后地区的整体医疗水平存在差异。经济落后地区受到当地种种不利因素的影响，医疗技术水平不可能达到发达地区的水平，偏远的乡镇卫生院或者村卫生所等的医疗水平也无法与综合性大医院相比。因此，判断医疗过失应结合该地区具体情况认定，结合医疗机构资质的标准进行判断。

3.判断标准的层次性

《综合医院分级管理标准（试行草案）》依据医院的综合水平，将医院分为三级十等，从高到低依次是三级特等、三级甲等、三级乙等、三级丙等，二级甲等、二级乙等、二级丙等，一级甲等、一级乙等、一级丙等。不同级别医院的技术设备、技术水平、业务开展范围存在差别。

就医师来说，可以分为全科医师与专科医师。所谓全科医师，是指不分诊疗科别为患者实施医疗行为的医师；所谓专科医师，是指以特定诊疗科为范围，仅在该科范围内为患者实施医疗行为的医师。就我国医疗体制现状而言，虽然对医师实行统一的临床执业证资格制度，但比较正规的医疗机构都内设内科、外科、儿科等不同科室，这其实就是专科医师制度。而在医疗卫生条件比较落后的地区，更多的是全科医师。那么，在认定医师的注意义务时，专科医师和全科医师一般应当以不同的医疗水准为基准。

４.判断标准的动态性

《医师法》第23条第4项规定，医师应“努力钻研业务，更新知识，提高医学专业技术能力和水平，提升医疗卫生服务质量。”医务人员的业务能力，应随着医疗科学技术的进步而不断提高，对新技术的无知和技术落后于时代，本身就属于违背医疗注意义务。

５.患者病情的紧急性

《民法典》第1224条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；”本条规定了抢救生命垂危等紧急情况下医疗机构的免责事由为“尽到合理诊疗义务”，而对于一般医疗损害责任中的诊疗义务没有这一表述，通常理解为在患者情况紧急时，只要该诊疗义务合理，医疗机构就要免责。

三、违反告知义务的过错

《民法典》第1219条第1款规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。”

《医疗损害司法鉴定指南》第7.1.3条规定：“医疗机构及其医务人员在诊疗过程中宜对患者的病情及拟采取的诊疗措施作出必要的告知，并取得患方的知情与对诊疗措施的同意。未尽到告知义务，则视为存在医疗过错。告知的情形包括但不限于以下内容：a）疾病的诊断，包括医师知道的和应当知道的；b) 拟采取诊疗措施的目的、方法、利益和风险，以及拒绝该措施的风险和利益；c) 除拟采取的诊疗措施以外，可供选择的其他替代措施；d) 可能对患者造成明显侵袭性伤害或者需要患者承受较强烈痛苦的诊疗措施；e) 费用昂贵的检查、药物和医疗器械；f) 关于转医的事项；g) 其他按照相关规定有必要取得患者知情和同意的情形。”

据此，医疗机构的说明义务主要包括:

１.纯粹的说明义务

医务人员需要说明的信息主要为病情和医疗措施。具体来说，病情包括疾病的性质、严重程度、发展变化趋势等信息，还包括诊断信息，即疾病名称、诊断依据等；医疗措施包括可供选择的医疗措施、各种医疗措施的利与弊、根据患者的具体情况拟采用的医疗措施、该医疗措施的治疗效果和预计大致所需的费用、可能出现的并发症和风险以及不采取医疗措施的危险性等。具体告知内容，可以结合《医疗损害司法鉴定指南》第7.1.3条的规定。

２.取得患者或其近亲属明确同意的义务

医务人员除了履行向患者说明病情和医疗措施的义务以外，还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。所谓医疗风险，是指医疗措施可能出现的并发症、后遗症、不良反应等风险；代替医疗方案信息包括可选择的几种手术方案及其利弊等信息。这种特殊说明义务适用的条件，是患者需要实施手术、特殊检查、特殊治疗。对于特殊检查、特殊治疗，依据《医疗机构管理条例实施细则》第88条的规定，包括：（１）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；（２）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；（３）临床试验性检查和治疗；（４）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。对于不宜向患者说明的情形，例如将会造成患者悲观、恐惧、心理负担沉重，不利于治疗的，应当向患者近亲属说明，并取得其明确同意。

《〈医疗损害司法鉴定指南〉的解读和实施》一文将告知不充分的医疗过错情形分为：（1）对患者的预后不会产生实质性影响；（2）导致患者未能选择最有利、最适宜的治疗方式；（3）导致患者不能正确认识病情，丧失获得及时诊疗的机会。其中，第一种情形与损害后果之间并不存在因果关系，而后两种情形则可能存在一定的因果关系。

律师简介：

左广红律师，北京中银（南京）律师事务所劳动与社会保障法律业务部主任、南京律协鼓楼分会争议解决研究中心副主任。左广红律师拥有执业医师资格证书、专利代理人资格证书，从事律师工作前曾在医疗临床一线工作多年。2008年从事律师工作以来，办理了大量医疗损害、合同纠纷、劳动争议类案件。